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Control de la Constitucionalidad y Control de la Convencionalidad
Por: Geraldina González de la Vega

La semana pasada la Suprema Corte de Justicia publicó en el Diario Oficial la sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 19/2011 que declara inválido el requisito de ser “hijo de madre o padre mexicano por nacimiento”para poder ser Gobernador del estado de Morelos por ser contrario a la Constitución. Las razones de la invalidez que por unanimidad se votó en el Pleno, fueron que este requisito contenido en el artículo 58 de la Constitución morelense contraviene el imperativo del artículo 116, fracción I, último párrafo de la Ley Fundamental, conforme al cual basta la calidad de mexicano por nacimiento, sin referir a la nacionalidad de los padres y, en consecuencia, vulnera también el artículo 133 constitucional. Además, establece un requisito adicional o de mayor amplitud que redunda en una restricción indebida al derecho de voto pasivo (artículos 30, 32, 35, 116 y 133).
Acompañando a dicha sentencia aparece el voto concurrente del ministro Guillermo Ortíz Mayagoitia que merece atención pues en él propone un “test” de revision constitucional que busca concretizar la resolución conocida como Caso Radilla y racionalizar el llamado control de constitucionalidad y convencionalidad.
En el caso Radilla (Varios 912/2010) la mayoría en el Pleno votó por un modelo de control de convencionalidad y constitucionalidad que debe adoptarse a partir de lo establecido en el párrafo 339 de la sentencia del caso Radilla vs México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH) y en los artículos 1º, 103, 105 y 133, de la Constitución que podría resumirse así:
1. Los jueces del Poder Judicial de la Federación al conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas que contravenga la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos (en el ámbito de sus competencias).
2. Los demás jueces del país, en los asuntos de su competencia, podrán desaplicar las normas que infrinjan la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, sólo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaración de invalidez de las disposiciones.
3. Las autoridades del país que no ejerzan funciones jurisdiccionales, deben interpretar los derechos humanos de la manera que más los favorezca, sin que estén facultados para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en los casos concretos.

Una explicación acerca de esta resolución AQUÍ

¿Qué es el control de constitucionalidad y de convencionalidad?
Los sistemas constitucionales normativos, como el nuestro, implican que hay una norma suprema de la cual surge todo el sistema jurídico. Es decir, la Constitución es una norma vinculante, pero también es una fuente de las demás normas del sistema. Como norma fuente la Constitución determina qué contenidos pueden tener las normas inferiores, o qué contenidos no pueden contradecir, es decir, establece los parámetros materiales para la formación de las nuevas normas. También, la Constitución establece las reglas formales para la creación de las normas inferiores, esto es, la Constitución determina quién puede crear normas, bajo qué supuestos y cómo. De esta forma, dicen los juristas, se crea una pirámide normativa, de donde se desprenden normas desde la base (lo más general), siendo la Constitución la norma suprema de todo el ordenamiento. Cada norma superior dicta las reglas materiales y formales para la validez de la norma inferior y de esta forma se crea la pirámide normativa y una cadena de validez de norma a norma. Esto se conoce como principios de supremacía constitucional y de jerarquía normativa, mismos que se encuentran contenidos en el artículo 133 de la Constitución y en el artículo 1°. Para que una norma sea válida, es decir para que adquiera membresía en el sistema jurídico, deberá ser material y formalmente compatible con la Constitución.
Una norma que, por ejemplo, contradice algún derecho reconocido en la Constitución, sería inválida o una norma creada por una autoridad que no tiene la competencia para hacerlo, sería también inválida. De acuerdo con el principio de supremacía constitucional, se crea la revisión judicial de las normas, esto es conocido como jurisdicción constitucional. La jurisdicción constitucional es la potestad de un Tribunal como autoridad para interpretar y y revisar la compatibilidad de otras normas con las normas de la Constitución y resolver las controversias de manera definitiva. La invalidez de una norma debe ser declarada por esta autoridad, pues aunque sea “evidente” la inconstitucionalidad de una norma, ésta incompatibilidad debe ser declarada por “alguien” competente. La jurisdicción constitucional lleva a cabo el control de constitucionalidad, es decir, controla que las normas inferiores sean material y formalmente compatibles con la Constitución y en caso de no serlo, puede expulsarlas del sistema, esto es declararlas inválidas por inconstitucionalidad.
Existen principalmente dos modelos de control de constitucionalidad: el control concentrado y el control difuso. El primero, surgió después de la Segunda Guerra Mundial y es aquél que concentra toda la revisión de la validez normativa en un sólo Tribunal, un ejemplo de este modelo es Alemania, con su Tribunal Constitucional Federal. El segundo, es mucho más antiguo (S. XIX) y tiene su origen en los Estados Unidos. En el control difuso cualquier juez puede revisar la constitucionalidad de las normas, en el concentrado sólo puede hacerlo un tribunal instituido para ello. México tiene un sistema mixto, pero la única instancia competente para declarar la invalidez de las normas es la Suprema Corte a través de procedimientos especializados como la Acción de Inconstitucionalidad.
Ahora bien, el concepto de control de convencionalidad es un concepto de creación judicial bastante reciente. La Corte Interamericana lo ha recogido a partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006 y a partir de entonces lo ha venido desarrollando. El control de convencionalidad se refiere a la revisión de congruencia entre las normas nacionales y laConvención Americana de Derechos Humanos (CADH) que deberán realizar tanto los jueces, como las autoridades de los Estados parte de la Convención. En términos de lo explicado sobre el control de constitucionalidad: el control de convencionalidad (concentrado) es competencia de la Corte Interamericana, es decir, la CorIDH únicamente puede conocer de violaciones a la Convención y no puede resolver sobre el fondo de los asuntos presentados a su consideración. Sin embargo, la tendencia hacia la creación de un derecho común de los Derechos Humanos en la región ha evolucionado de tal forma que hoy la Corte Interamericana reconoce el control difuso de la convencionalidad. Ello implica pues que, si la Convención es derecho nacional de los Estados Parte, entonces todos los jueces deberán vigilar que este sea cumplido en términos de la propia Convención (artículos 1 y 2 de la CADH).

En palabras de Ferrer Mac-Gregor: “los jueces nacionales se convierten en jueces interamericanos: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad.” Y si seguimos esta idea y la relacionamos con el control de constitucionalidad, los jueces mexicanos serán al mismo tiempo guardianes de la Constitución y guardianes de la Convención lo que implica una mejor protección y garantía de los derechos humanos.

Y aquí es donde entra el voto del ministro Ortíz Mayagoitia:

El Voto de Ortíz Mayagoitia
Propone que, en aras de darle cumplimiento a lo resuelto el verano pasado, la Corte aplique el test de constitucionalidad a las medidas que pudieran vulnerar derechos humanos. Así, explica que:

En el mismo acto legislativo se promulgó todo el artículo 58, que incorpora también otros requisitos para acceder al cargo de Gobernador del Estado de Morelos que, aunque no fueron expresamente impugnados, también debieron ser sujetos de control oficioso de constitucionalidad a la luz del texto fundamental y de los referentes internacionales, para procurar así la protección más amplia de los derechos humanos a la que está obligada toda sede jurisdiccional a partir de la sentencia resolución dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Expediente Varios 912/2010, conocido como “Caso Radilla”. Por ese motivo, aunque comparto el sentido de la resolución, difiero de las consideraciones que se plasman en la sentencia, razón por la cual formulo este voto razonado, en el que expongo los motivos y razones que presenté ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación .

Para el ministro Ortíz Mayagoitia, existen tres tipos de requisitos que la Constitución Federal puede establecer para acceder a cargos públicos:

1. tasados
2. modificables
3. agregables

Los requisitos tasados están claramente impuestos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de modo que la validez de cualquier otra norma relacionada con ellos, será evidente pues no es admisible cambio, omisión o modificación alguna respecto de su contenido normativo.

Sin embargo, explica que tanto los requisitos modificables como los agregables, deben cumplir reunir tres condiciones:
1. Ajustarse a la Constitución Federal, tanto en su contenido orgánico, como respecto de los derechos humanos y los derechos políticos.
2. Guardar razonabilidad constitucionalidad en cuanto a los fines que persiguen, y
3. Deben ser acordes con los Tratados Internacionales.

Y explica que la CorIDH ha precisado ya las condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y ha elaborado una metodología o test, en que se incluyen los siguientes aspectos que deben ser evaluados al momento de establecer requisitos o restricciones para el ejercicio de los derechos políticos, que son también derechos humanos:
a) Legalidad de la medida restrictiva
b) Finalidad de la medida restrictiva
c) Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva

Sobre el principio de proporcionalidad
Efectivamente, el approach o la manera de abordar las presuntas vulneraciones de derechos tanto por parte de la CorIDH, como por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos es esencialmente el mismo. La revisión de las medidas de acuerdo con el principio de proporcionalidad desarrollado en la dogmática alemana y utilizado en los Tribunales Constitucionales de la Europa continental. Este principio consta de las siguientes premisas:
Para que una medida pueda entenderse como justificada, el Estado tendrá que probar que:
a. tiene un fin legítimo
b. la medida que vulnera derechos es adecuada o idónea para alcanzar el fin (es decir que existe una causalidad lógica entre medio y fin)
c. que la medida es necesaria, es decir que no hay otro medio que sea adecuado para el fin y que no implique una carga menor
d. que la medida es proporcional, aquí es donde se realiza un balanceo entre derechos o entre políticas y derechos para buscar una concordancia práctica entre ambos y lograr optimizarles.

Esto implica que para realizar el control de constitucionalidad de las leyes, los jueces deberán primero examinar si la norma impugnada constituye efectivamente una posible vulneración en un derecho fundamental. Así, se deberá entonces en primer lugar detectar el derecho presuntamente vulnerado e identificar si la medida puede o no vulnerarlo. Una vez detectado ello, se deberán analizar una a una las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad.

1. Fin Legítimo
De acuerdo con este subprincipio toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, no prohibído explícita o implícitamente por la Constitución.
Además, el Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervención legislativa para favorecerlos. (Páginas 689, 692 y 719 Bernal Pulido)

2. Idoneidad
Una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental, no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato.
La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su realización de algún modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud, seguridad. (Páginas 720 y 722 Bernal Pulido)

3. Subprincipio de Necesidad
Toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más beninga con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. (Página 736 Bernal Pulido)

4. Subprincipio de Proporcionalidad en Sentido Estricto
La importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. (Página 759 Bernal Pulido)

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció en el Informe Nº 38/96, caso 10.506, sobre la base de la OC-5 de la Corte Interamericana que:

“[L]a razonabilidad y proporcionalidad de una medida se pueden determinar únicamente por la vía del examen de un caso específico… Por tanto, el equilibrio de intereses que debe hacer al analizar la legitimidad de dicha medida, necesariamente requiere sujetar al Estado a una pauta más alta con respecto al interés de realizar ‘la medida y que para su ‘legitimidad… tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad en el caso específico… no debe existir alternativa alguna” (el énfasis ha sido agregado).

Es decir, en cada caso que analice un juez se deberá realizar este ejercicio de ponderación para identificar los derechos presuntamente vulnerados y determinar si la limitación es legítima.

La Corte mexicana no es ajena a este test ni a ese tipo de razonamiento, aunque lo aplica de forma constante a medidas que presuntamente contravienen el principio de igualdad y no discriminación:

  • En la Tesis de Jurisprudencia: 2a./J. 42/2010 lo ha aplicado a casos de discriminación: IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. Asimismo en la Tesis aislada: 2a. LXXXV/2008. IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTÍA CON MAYOR INTENSIDAD.

  • En la Tesis aislada: 1a. LXVI/2008 la Corte se refiere a las presuntas vulneraciones de los derechos de forma genérica: RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS.

  • Así como en la Tesis aislada: I.4o.A.666 A. PROPORCIONALIDAD EN LA PONDERACIÓN. PRINCIPIOS DEL MÉTODO RELATIVO QUE DEBEN ATENDERSE PARA EVALUAR LALEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL LEGISLADOR, EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE LA LITIS IMPLICA LA CONCURRENCIA Y TENSIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LIBERTAD DE COMERCIO Y LOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD, AL PLANTEARSE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA DE OBSERVANCIA GENERAL QUE PROHÍBE LA VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL TABACO.

Fundamentación del Test en el Derecho mexicano
La propuesta del Ministro Ortíz Mayagoitia se sustenta en la redacción del artículo 1° constitucional:

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección mas amplia.

Y en seguida, se refiere a la resolución Radilla en la que la Corte resolvió que son obligatorios los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las sentencias dictadas en juicios en los que el Estado Mexicano ha sido parte, se refiere específicamente a los párrafos 14,19,20,21,23,31 de la sentencia:

Ello significa que la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los Criterios Interpretativos de la Corte Interamericana, que emanan de juicios en los que México ha sido parte, son referentes normativos de carácter obligatorio para la jurisdicción constitucional mexicana, cuando ha resuelto asuntos relacionados con el goce y ejercicio de los Derechos Humanos consagrados en ese instrumento internacional. Tal es el caso que se analiza porque se refiere a los requisitos para ser gobernador del Estado de Morelos.

Así, explica en su voto que el análisis de constitucionalidad de la norma impugnada, debe tomar en cuenta forzosamente esas normas y criterios, para obtener una conclusión adecuada y conforme con los criterios de esta Suprema Corte y con los de la Corte Internacional.
La sentencia de la AI 19/2011 contempla de manera muy escueta el artículo 23 de la CADH sobre Derechos Políticos, pero definitivamente no considera el Caso Jorge Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos, resuelto en agosto de 2008 ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que debido a que el Estado Mexicano fue parte, la resolución y sus precedentes son obligatorios para la Corte.
En este la CorIDH se refiere a las condiciones que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la CADH, y que deben examinarse al juzgar ese tipo de normas:
a. Legalidad de la medida restrictiva,
b. Finalidad de la medida restrictiva,
c. Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva,
d. Existencia de una necesidad social imperiosa- interés público imperativo,
e. Medio idóneo menos restrictivo-requisito de proporcionalidad,
f. Proporcionalidad respecto del interés que se justifica y adecuación al logro del objetivo legítimo.

Por lo anterior, argumenta el ministro Ortíz Mayagoitia, este TEST para establecer el apego de las normas a los estándares generales del derecho internacional, es la metodología jurisdiccional que a juicio de la CorIDH, debe emplearse para juzgar las normas que rigen el ejercicio de los derechos políticos.

Y en consecuencia concluye su voto explicando que:

El control oficioso de la constitucionalidad es una característica del marco constitucional propio de la Décima Epoca. En la Acción de Inconstitucionalidad 19/2011, propuse la adopción expresa de esa metodología y criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que al hacerla suya, la Suprema Corte de Justicia de la Nación interiorice esos parámetros de forma expresa, contundente y certera a nuestro sistema de control de constitucionalidad, incluyendo la revisión oficiosa de aquéllas porciones normativas no impugnadas, pero que son evidentemente contrarias a la protección más amplia de los derechos fundamentales.

El test de proporcionalidad o racionalidad que propone Ortíz Mayagoitia es utilizado también, como arriba lo menciono, en el Tribunal Europeo, así como en el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en ambos casos resulta una herramienta útil para el dictamen de presuntas vulneraciones de derechos ya que sistematiza su análisis y lo presenta de una manera lógica, de forma que se obtiene un silogismo: parte de la definición del derecho(s) vulnerado(s) para después analizar la justificación de tal limitación -en las facultades de la autoridad y en el ejercicio de ponderación- y se concluye si es legítima (constitucional) o no.

El voto del ministro Ortíz Mayagoitia constituye una importante aportación para la renovación metodológica que la décima época de la SCJN supone. La aplicación de este test de racionalidad con premisas muy claras permite que la argumentación del Tribunal Constitucional sea más limpia y transparente al adquirir un carácter analítico que tanta falta le hace. La legitimidad de las decisiones de la Corte descansa en buena medida en la fuerza de su argumentación. Hasta ahora las sentencias de la Corte son largos discursos que a veces resultan repetitivos y en otras ocasiones, son omisos.

Tal y como el propio ministro concluye, la necesidad de herramientas analíticas se antojan necesarias para lograr una concretización satisfactoria de los imperativos del artículo 1° y de la resolución Radilla.

Ojalá que se tome en consideración esta propuesta ahora que la Corte se avoca de nuevo al análisis de la constitucionalidad de normas sobre nacionalidad para el desempeño de funciones públicas (AI 20/2011) (está listado en segundo lugar para el día de hoy, lunes 9 de enero).

Fuente: Carlos Bernal Pulido. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales del CEPC. Madrid, 2005.

 
 

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